"Nunca máis" reloaded (I)

                                                                             

Ha vuelto. En el fondo todos lo sabíamos. El "Nunca Máis" (también conocido como "No a la Guerra", y por otros muchos nombres) ha despertado tras varios años de hibernación. Algo así como Pennywise, el simpático payaso de "It", que cada cierto tiempo volvía al pueblo de Derry a hacer de las suyas en la novela de Stephen King. 

Anoche se me apareció en una noticia de "El País", pero conseguí darme cuenta de que en realidad era "It", que había adoptado la forma de letras. Aquí lo tenéis, no os asustéis: El presidente del Constitucional pagó cuotas de militante del PP.

Según la noticia, los magistrados del Tribunal Constitucional están sometidos a las incompatibilidades propias del poder judicial. Concretamente cita el artículo 127 de la Constitución y el artículo 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985).

Tranquilos. Ninguno de estos dos artículos es aplicable al caso.

Si en esto del Derecho existe alguna cosa clara, es que los Magistrados del Tribunal Constitucional no forman parte de la pirámide judicial (Curso tercero, asignatura "Introducción al Derecho Procesal", tema creo que 2: "la pirámide judicial"). El sistema de ingreso en la carrera judicial es la oposición libre entre licenciados en Derecho, completada por la aprobación de un curso en el Centro de Estudios Judiciales y con las prácticas en un órgano jurisdiccional. Nada de ello es necesario para los Magistrados del TC, cuyo procedimiento de designación viene regulado en los arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 2/1979). Su artículo 18 dispone que "Los miembros del TC deberán ser nombrados entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función". Reproduce de forma casi literal el texto del art. 159.2 de la Constitución. El protagonista de esta historia, Francisco Pérez de los Cobos, nunca ha formado parte de la carrera judicial: es  catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid (antes lo había sido en la Universidad de las Islas Baleares y en la Autónoma de Barcelona). Ha impartido clases de Derecho Comunitario en la Universidad de Milán y es Doctor en Derecho por las Universidades de Valencia y de Bolonia. Tiene en su haber más de un centenar de publicaciones y trabajos de investigación. Pero no nos desviemos. La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y las incompatibilidades en ella previstas no son de aplicación al caso ya que, como se ha señalado, los miembros del TC no pertenecen al poder judicial. Tampoco la LOPJ tiene intención de incluirles bajo su ámbito de aplicación: en su art. 26 (El ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye a los siguientes juzgados y Tribunales: [...]) figuran todos los juzgados y Tribunales de España a excepción del Tribunal Constitucional. A mayor abundamiento, los arts. 351 y 352 LOPJ consideran que, cuando es un juez o Magistrado quien pasa a ocupar el puesto de Magistrado del TC, se encuentra en situación de "servicio especial", sin que haya cambiado su posición en la carrera judicial (el cargo es equiparable a estos efectos al Defensor del Pueblo, Consejero de Estado, funcionario al servicio de organizaciones internacionales o Director de la Agencia de Protección de Datos).

La Constitución dedica un título (el VI) al Poder Judicial, y otro distinto (el IX) al Tribunal Constitucional. Parece algo temerario citar las incompatibilidades del art. 127 (perteneciente al título VI), entre las que efectivamente se encuentra la mera pertenencia a un partido político, cuando existe otro precepto (el 159, perteneciente al título IX, sobre el Tribunal Constitucional), que no prevé esta prohibición (solo el desempeño de funciones directivas o empleos al servicio de los partidos). Por otra parte, es erróneo recurrir a la LOPJ para buscar las incompatibilidades: la LOTC y la LOPJ son normas de igual rango reguladoras de materias distintas con algunos puntos de conexión. Ante la posible regulación contradictoria de un mismo punto (antinomia), debería estar claro: lex specialis derogat lex generalis. No solo conforme a la técnica clásica de resolución de antinomias, sino por mandato expreso de la Constitución (art. 165: "Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones"), disponiendo dicha ley (la LOTC) en su art. 1: El TC, como intérprete supremo de la Constitución, [...] está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica. Las incompatibilidades de los miembros del TC (artículo 19 LOTC, calco del 159 de la Constitución) no incluyen la afiliación a partidos políticos. El artículo 395 de la LOPJ en esa noticia, sencillamente, sobra.

Podría quedar un mínimo resquicio de duda: el artículo 159.4 in fine de la Constitución: "En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial". La coletilla "en lo demás" resulta perturbadora. Para despejar dudas, debemos hacer interpretación. Y el intérprete supremo de la Constitución, por mandato de sí misma y del artículo 1 de la LOTC, es el Tribunal Constitucional. El Auto 226/1988 (Auto TC 1988) resolvió en su día la recusación promovida por la representación de la familia Ruiz-Mateos contra el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Fundamento Jurídico 3 in fine), en estos términos:

Que dos de los Magistrados del Tribunal Constitucional han de ser designados por el Gobierno es mandato de la Constitución [...]. Lo mismo ha de decirse de las posibles afinidades ideológicas [...]. La Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (tal y como hemos argumentado nosotros antes) no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que según su Ley Orgánica este Tribunal debe decidir. (Nota: al magistrado se le recusaba en ese caso por su pertenencia al Partido Socialista).

En el caso de Pérez de los Cobos, hasta donde un servidor tiene conocimiento, la posible "afinidad ideológica", en términos del propio TC, no ha supuesto mengua alguna de su imparcialidad. Baste recordar su voto negativo en la sentencia que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por su propio partido contra la Ley de reforma del Código Civil para el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Como pequeño detalle, cabe señalar que la última de las cuotas pagadas como afiliado se corresponde temporalmente con el momento de su designación como Magistrado del TC.

La conveniencia de un cambio de la ley en esta materia es harina de otro costal, y pertenece a la Filosofía Política, al debate metajurídico e incluso metaético del ser y el deber-ser y la "guillotina de Hume". De momento, la realidad es esta. De modo que no os asuste "It". No es real.