Billy el Niño: radiografía de un juicio imposible

En los últimos tiempos hemos asistido a la enésima ofensiva de la izquierda política y mediática para sentar a Franco en el banquillo de los acusados. La diligencia ordenada por Baltasar Garzón solicitando el acta de defunción del anterior Jefe del Estado (única forma legal de certificar su fallecimiento, en palabras del propio ex Juez) no parece haber convencido a los adalides de la “ciudadanía” y la “memoria pública”, dispuestos a no ceder ni un palmo de terreno en su particular contraofensiva del Ebro en diferido (en su tramo final se debe llamar “Ebre” en toda España, según se deduce del telediario de La Sexta). La última víctima de este linchamiento a título póstumo es Luis Antonio González Pacheco, más conocido entre los comunistas de su tiempo como “Billy el Niño”. La juez titular del Juzgado Federal nº 1 de Buenos Aires, María Romilda Servini de Cubría, ha dictado orden de detención internacional contra González Pacheco, de 69 años de edad, junto con otros tres presuntos torturadores del tardofranquismo. Un verdadero éxito para la izquierda mediática, que no solo celebra el “triunfo de la justicia”, sino también la constatación de lo que llevan advirtiendo toda la vida desde hace ya casi dos años: España es un país tercermundista donde las leyes no se aplican y tienen que ser los argentinos quienes hagan valer la democracia y los Derechos Humanos. Lo que la inmensa mayoría de la izquierda no sabe y unos pocos omiten es que juzgar a Billy el Niño no solo no es legal, sino que es inconstitucional. Para ser más exactos, es triplemente inconstitucional.

En octubre de 1977 se promulgó en España una Ley de Amnistía, pieza clave del proceso constituyente que habría de culminar un año más tarde. Si bien el texto no contiene exposición de motivos alguna, quedó patente en los debates parlamentarios la voluntad del legislador de facilitar la transición política mediante la exención de responsabilidad penal a “todos” por determinados delitos cometidos antes de diciembre de 1976. Merced a dicha ley, varios miembros de ETA, GRAPO y también simples opositores políticos salieron de las cárceles españolas, archivándose numerosos sumarios en curso. Por otra parte, la ley incluye en la amnistía (artículo 2, puntos e y f) los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley, así como los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas. Es posible que dicha puntualización resulte innecesaria, por ser consustancial al principio de legalidad la imposibilidad de castigar los hechos no constitutivos de delito en el momento de su comisión: es muy difícil argumentar que las acciones llevadas a cabo por “Billy” estuviesen siquiera tipificadas por la legislación penal franquista. En cualquier caso, las eventuales responsabilidades penales quedaron depuradas hace más de treinta años por la amnistía.

Ha transcurrido mucho tiempo, durante el cual la izquierda ha aplicado esa dialéctica hegeliana que hace avanzar la Historia, y que vulgarmente se llama “arrimar cada vez más el ascua a su sardina”. Ahora la Constitución se les ha quedado pequeña, y ha pasado de ser “un ejercicio de sentido común de la izquierda española” (como hasta ahora defendían los fans de Carrillo y Peces-Barba) a ser “una prolongación del Régimen anterior que no permite la democracia real ¡y que además yo no la voté!”. Por su parte, la Transición ahora es un ardid lampedusiano de curas, oligarcas y franquistas disfrazados que aparentemente cambió todo para dejar todo igual. Y así, de la noche a la mañana han convertido en prioridad absoluta la reapertura de asuntos que parecían cerrados como “juzgar los crímenes del franquismo”, además del “nuevo proceso constituyente” del que tanto hablan PSOE, Izquierda Plural y los separatistas.

Conscientes del escollo que para sus planes supone la Ley de Amnistía de 1977, presentaron una primera propuesta de reforma en 2011 (obra del BNG). Un año más tarde, Izquierda Plural, inasequible al desaliento, volvió a solicitar formalmente su modificación. La propuesta consistía en una reforma parcial que permitiese juzgar (únicamente) los crímenes franquistas. La Constitución consagra en su artículo 9.3 que las disposiciones o modificaciones de normas con efectos sancionadores no pueden aplicarse nunca de forma retroactiva. Y es aquí donde concluimos que la reforma de la Ley de Amnistía planteada por la izquierda es triplemente inconstitucional. Con ella se contraviene el artículo 9.3 (la irretroactividad de las disposiciones no favorables impide juzgar un delito previamente amnistiado por ley), el 25.1 (nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la legislación vigente en aquel momento) y el 14 (principio de igualdad y prohibición de discriminaciones no justificadas). En este caso, habida cuenta de los muchos presos amnistiados y los procesados que no llegaron a ser condenados (la mayoría aún con vida) resultaría contrario al principio de igualdad modificar la ley en un único sentido, sin devolver a los presos antifranquistas a la cárcel o reabrir los sumarios contra los opositores del Régimen.

Claro que ya tienen estudiado su particular rosario de argumentos. El diputado de Izquierda Plural, José Luis Centella, declaró que “el espíritu de la ley fue amnistiar a quienes, hasta ese momento, habían sido o podían ser condenados por acciones cometidas contra el franquismo y la instauración de la libertad y la democracia, pero en ningún caso se puede aplicar a los delitos contra los derechos humanos”. Obviamente el espíritu de la ley no fue tal, sino el ánimo pacificador al que hemos aludido anteriormente y que al parecer no ha dado los resultados esperados. Respecto de su inaudita y novedosa teoría sobre los “delitos contra los derechos humanos” (denominación bastante ambigua, ya que la inmensa mayoría de los delitos afectan a los derechos humanos), tal vez estuviera haciendo referencia al Pacto de San José de Costa Rica, más conocido como la “Convención Americana de Derechos Humanos”, que prohíbe aplicar la amnistía a crímenes contra la Humanidad. Un tratado del que España, por mucho que le pese al Sr. Centella…no forma parte.

Entonces es cuando cambian los términos y hablan de delitos de genocidio, que no prescriben. En primer lugar, fue el Estatuto de Roma de 1998 el que estableció la imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y lesa humanidad (imprescriptibilidad que España recogió en su legislación penal). El propio Estatuto de Roma establece que sólo se aplicará a los hechos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto"(artículo 11), es decir, en ningún caso a hechos ocurridos en los años setenta. En segundo lugar, una cosa es la imprescriptibilidad de un delito y otra muy distinta es que sus autores no puedan ser amnistiados por ley estatal. En tercer lugar, es discutible que el propio Franco (si siguiera con vida) fuese criminalmente responsable de un delito de genocidio (ver definición del delito de genocidio, artículo 607 del Código Penal pre-Gallardón). Quien desde luego no cometió delito de genocidio fue Billy: se le acusa se torturas y trato degradante, pero para cometer genocidio es necesario haber matado como mínimo a una persona. Si después de todo esto, alegan simplemente un delito de torturas del artículo 174, debe oponerse (además de la amnistía) que el delito prescribió en 1985.

El Gobierno de la Nación no debe acordar la extradición en ningún caso. En primer lugar por motivos legales: a los impedimentos existentes para su enjuiciamiento en España ha de sumarse la falta de competencia de los tribunales argentinos: el artículo 2.1 del tratado bilateral de extradición entre España y Argentina (1987) deja claro que solo pueden dar lugar a extradición los hechos sancionados según las leyes de ambos Estados, y en España los hechos no están sancionados al haber sido amnistiados. A mayor abundamiento, los excesos de González Pacheco no quedan sujetos al principio de jurisdicción universal (artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), por no tratarse de crímenes de genocidio o lesa humanidad. No puede hablarse de un punto de conexión con Argentina (la jurisprudencia exige una vez más la existencia de algún “vínculo” del delito con el Estado que pretende atribuirse competencia para su enjuiciamiento a la hora de aplicar el principio de jurisdicción universal), y existe fundada sospecha de motivos políticos encubiertos tras la orden dictada por la juez Servini (una de las causas que pueden dar lugar a la denegación de la extradición es precisamente la sospecha de móvil político, véase artículo 5 de la Ley de Extradición Pasiva). Una juez argentina interesada en investigar crímenes cometidos por un español contra otros españoles recuerda demasiado a un juez español queriendo juzgar a un chileno por crímenes cometidos contra otros chilenos: no huele bien. En segundo lugar, debe denegarse por cuestiones de defensa de la soberanía frente a injerencias de poderes externos. Acordar la extradición supondría reconocer de forma implícita la existencia de responsabilidades penales y deficiencias en el sistema judicial de la democracia que hacen imposible su enjuiciamiento. Una suerte de “fraude” de la Ley de Amnistía que conculcaría el principio de legalidad como pretende la izquierda. En tercer lugar, deben apreciarse motivos de justicia material: el sentido común hace que repugne la idea de extraditar a una persona próxima a los setenta años por crímenes cometidos hace casi cuarenta. Máxime cuando en 1998 el propio juez Garzón archivó la causa contra Carrillo por las matanzas de Paracuellos, con el siguiente razonamiento: los preceptos jurídicos alegados son inaplicables en el tiempo y en el espacio, en el fondo y en la forma a los hechos que se relatan en el escrito y su cita quebranta absolutamente las normas más elementales de justicia material, retroactividad y tipicidad.

Lo que suceda a partir de ahora determinará si este Gobierno conserva algo de respeto por el Estado de Derecho o si, por el contrario, asistimos a una nueva claudicación ante la falsa superioridad moral de la izquierda irredenta.

Desmontando a Jordi Évole (II): los comercios chinos: mitos y verdades

Que la mejor forma de atacar una idea es ridiculizarla lo sabe Jordi Évole desde hace mucho tiempo. Nuestro amigo y educador ciudadano por antonomasia protagonizó en su día un documental sobre los comercios chinos en España. Aquí podemos ver la primera parte de la grabación, que sirve de inspiración para nuestro artículo de hoy (las tres siguientes se encuentran en Youtube).

El vídeo empieza con unos cuantos disminuidos psíquicos profiriendo comentarios xenófobos y cargados de rencor contra los inmigrantes chinos (entre el 2:15 y el 4:50). Para los que no le conocéis, cuando no está atacando a determinados políticos, Jordi dedica su tiempo a una labor de denuncia social en una España oscurantista y llena de prejuicios. Para ello se sirve de intelectuales de la talla de Carlos Navarro "el Yoyas", quien, más adelante (parte 3/4), expone su visión crítica de la inmigración ("Los chinos son muy peligrosos: si les tocas los huevos, te hacen la de Pearl Harbour"-Yoyas dixit). Ante las ucrónicas filípicas* del ex concursante de Gran Hermano sobre el peligro oriental (valoración que luego extiende a los árabes), Jordi se desternilla de risa: "¡Venga ya, hombre! Ja ja ja". En el 8:45 de la tercera parte, el Follonero hace una apuesta con el Yoyas. Le venda los ojos y le da a probar unas "tapas españolas" y unas "tapas chinas", para comprobar si es capaz de distinguirlas. ¿Qué sucede? Lo que, no sabemos por qué, todos esperábamos: el apóstol del racismo se confunde en una ocasión, y queda en evidencia (según él, iba a acertarlas todas). La moraleja (a modo de mensaje subliminal, como le gustan las moralejas al Follonero) es que las tapas españolas y las chinas no difieren tanto, ya que su sabor es fácilmente confundible. Una vez más, Jordi nos ha dado una lección de tolerancia y ha conseguido que estemos un poco más ciudadanamente educados.

Cierto es que existen leyendas urbanas sobre los bazares y "todo a cien" chinos: suele decirse que no pagan impuestos durante los primeros dos, tres, cuatro, cinco o siete años (los años varían dependiendo de quién cuente la historia), y que luego traspasan el negocio a otro miembro de la familia para empezar de nuevo el cómputo. Es falso. España suscribió a principios de los noventa un convenio con la República Popular China, uno de los cientos de acuerdos internacionales para evitar la doble imposición. En ningún momento se dispensa un trato fiscal favorable a los chinos en nuestro país. La ley, en este sentido (en el plano formal), es igual para todos. Otra cosa es la realidad (el plano material, que Jordi nos muestra de soslayo). Y la realidad es que los chinos, al igual que la mayoría de los inmigrantes, son los principales evasores fiscales en España, sin que exista un control efectivo de sus actividades por parte de la Administración. Nos hacemos cargo de que está feo decirlo y que mucha gente encuentra justificación en la culpa histórica, la conquista de América, las guerras del Golfo, los viajes de Marco Polo y en que Bárcenas también lo hace, pero no por ello es menos verdad.

En primer lugar, casi todos estos comercios fingen ser "empresarios individuales" (cuando en la práctica es toda una familia la que se reparte los beneficios). Así tributan por IRPF, lo que les permite acogerse al régimen simplificado para el pago del IVA (art. 122 de la Ley del IVA: el régimen simplificado se aplica a personas físicas [...]). Mediante este sistema (pensado para empresarios y profesionales individuales como por ejemplo los taxistas), pagan una cuota fija, con independencia de los ingresos y gastos reales de su actividad. La cuota se establece en función de determinados parámetros o "módulos", como por ejemplo el número de metros cuadrados del local, la potencia contratada o el total de personas empleadas. Lo cual nos lleva a otro punto de interés: estos "empresarios individuales" rara vez tienen "empleados", a pesar de que la familia al completo trabaja en el local (en 2010, se estimaba que el 38% de los ciudadanos chinos en España se encontraba en situación irregular respecto de la Seguridad Social). No es raro, además, ver a niños despachando en las tiendas (en España la edad mínima para trabajar son los 16 años). Algunos ni siquiera se complican la vida: ni llevan contabilidad ni repercuten IVA. Véase la parte 2/4, minuto 8:30, cuando el señor de la furgoneta admite alegremente que acude al polígono de los chinos porque "ahí se compra sin impuestos".

Otra práctica habitual consiste en no limitarse a vender los productos incluidos en su licencia de actividad: inicialmente comienzan con la obtención de la licencia administrativa correspondiente a un "todo a cien", pero progresivamente incluyen entre su catálogo alimentación, ropa, calzado..., sin cambiar su régimen de actividad comercial ni obtener nuevos permisos como por ejemplo el carné de manipulador de alimentos (Jordi podría echarles una mano con esto del carné de manipulador). Los comercios chinos incumplen sistemáticamente la normativa de consumo: el 63% carece de libro de reclamaciones, y la inmensa mayoría no expiden ticket ni documento equivalente acreditativo de las operaciones realizadas, obligación contenida en el art. 63 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (necesaria para hacer efectivo el derecho de desistimiento del consumidor garantizado en el art. 68 y siguientes de la citada norma).

Después de ver el documental, hacemos un resumen de lo que se nos quiere transmitir: quienes critican la proliferación de comercios chinos son los mismos que critican a los inmigrantes en general; gente bastante ignorante que utiliza argumentos muy cómicos. La exitosa estrategia comercial de los chinos es fruto de una mentalidad que los comerciantes autóctonos deberían imitar si quieren competir en el futuro con sus rivales orientales ("es admirable..."). Puede que los productos chinos no sean de muy buena calidad, pero en el fondo no tanto, porque el Yoyas no sabe distinguir la sepia de los chinos de la de los españoles. Al inicio de la tercera parte, un gitano que también ha acudido al polígono a comprar sin IVA afirma: "son muy currantes, los españoles somos más vaguetes, la verdad es que sí. Ellos son unos empresarios que te cagas". Es curioso; Jordi suele mostrarse muy crítico con cosas que no le gustan como las reformas laborales, el abaratamiento del despido, los recortes de los derechos de los trabajadores...sin embargo, no parece que la colonización comercial china suponga una amenaza a sus ojos. No se ha parado a pensar que la única forma que tienen los pequeños y medianos comerciantes en España de competir con los chinos es imitarles, y que eso no nos gustaría a nadie. El representante de los empresarios chinos se lo dice bien claro: ellos no tienen sindicatos ("¿qué es sindicato?"), ni vacaciones, ni hacen una pausa para almorzar. ¿No sería más adecuado dedicar nuestros esfuerzos a asegurar que los chinos cumplen con sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social y con la normativa de defensa del consumidor, frenando así su expansión?

En su programa, Jordi denuncia a menudo que los políticos y los ricos evaden impuestos. Sin duda algunos lo hacen, incluso puede que muchos. Pero no es menos cierto que la mayor parte del dinero que deja de ingresar en las arcas públicas proviene de la economía sumergida, a la que contribuyen este tipo de prácticas, que además destruyen el comercio de barrio tradicional. ¿Realmente "algunos políticos roban" es un argumento para que los presuntamente "más débiles" (las minorías-mayoría) dejen de cumplir la ley? Gracias a la labor social de Jordi, cada vez son más quienes así lo creen.


*La ucronía es un género literario (también llamada "novela histórica alternativa"), consistente en narrar una historia a partir de un punto del pasado en el que algún acontecimiento histórico sucedió de forma distinta a como ocurrió en realidad, como podría ser el ataque chino a Pearl Harbour del que habla el Yoyas. Las filípicas es como se conoce a la serie de discursos incendiarios (rayanos en lo obsesivo) que el orador griego Demóstenes pronunció en el s. IV a.C. contra el rey Filipo II, padre de Alejandro Magno. En ellos advertía del peligro que suponía la expansión macedonia. Cabe señalar que mucha gente le tomó a broma. Y también que los macedonios acabaron conquistando Grecia.

La cláusula de rescisión

Hoy toca una mezcla de derecho tributario y deporte rey. Todos los veranos se habla hasta la saciedad en los telediarios de traspasos y cesiones de jugadores. Cuando la cosa se pone fea y a un club no le da la gana de vender a su jugador estrella, se habla también de cláusulas de rescisión. Pero, ¿qué es exactamente una cláusula de rescisión?

Para empezar, un apunte conceptual: la "rescisión" en nuestro sistema jurídico tiene unas causas tasadas (art. 1291 del Código Civil): son rescindibles, por ejemplo, los contratos celebrados en fraude de acreedores. Este tipo de cláusula se trata más bien de una condición resolutoria del contrato, o de una obligación alternativa (el futbolista puede cumplir con su prestación ya fuere permaneciendo en el club hasta el fin del contrato o aportando una determinada cantidad monetaria al club). En cualquier caso, más allá de discusiones civilísticas (al final nada bizantinas, como veremos), nos centraremos en los aspectos fiscales del pago de la cláusula.

La primera pregunta es: ¿hay que pagar IVA? (suponemos fichajes dentro del mercado español, sin considerar problemas derivados de la legislación fiscal internacional). La respuesta pasa por determinar la naturaleza de la cláusula. El Real Madrid planteó una consulta a la DGT sobre este particular en el año 2002 y la respuesta fue negativa: a efectos fiscales, el pago de la cláusula se considera una indemnización y queda, por tanto, exenta de IVA. El Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ), vigente desde 2003, consagra dicha finalidad indemnizatoria por violar la estabilidad contractual, causando la ruptura de un acuerdo vinculante entre partes.

Todo sería diferente de existir acuerdo entre los clubes: estaríamos ante una compraventa de los derechos del jugador, y no ante una resolución unilateral del contrato. La cantidad pagada no se consideraría indemnización, sino precio. Se verificaría así el hecho imponible a gravar por el IVA (transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos). La problemática es la de casi siempre en estos casos: una posible elusión del pago del impuesto simulando un desacuerdo, fijación del traspaso del jugador en una cantidad equivalente a la de la cláusula de rescisión y devolución en su caso de parte del precio de forma encubierta.

En cuanto al IRPF, todo depende de a quién entendamos que corresponde depositar la cantidad en la Federación, si al jugador o a su nuevo club. Si interpretamos que el pago es obligación del club, entonces estaría exento de tributación. Por el contrario, si entendemos que es obligación del jugador, y es el club quien paga la cláusula (caso más frecuente), estaríamos ante una retribución indirecta, sujeta a IRPF, o ante una donación (sujeta a ISD). Si tributara por IRPF, sería de aplicación para estas cantidades tan elevadas el tipo marginal máximo (52% para 2012 y 2013). Así las cosas, el club tendría que abonar al jugador el importe de la cláusula más un 52% de dicha base imponible que aquél pagaría a Hacienda. Es decir, el total a pagar por una cláusula de 30 millones sería de casi 46 millones (30 netos para el jugador que a su vez los consignaría en la Federación y 15,6 millones en concepto de IRPF). Y ya tienen trabajo los asesores jurídicos de los grandes clubes. Veamos cuál es la estrategia a seguir:

Un posible argumento es el carácter indemnizatorio del pago no solo respecto del club de procedencia como expusimos antes, sino también respecto del jugador, quien rompe la relación laboral con su equipo. Estaría por tanto exento de IRPF (art. 7 de la ley del impuesto). Esta línea de defensa presenta varias grietas: es muy discutible que se trate de una indemnización, dado que el jugador no queda desempleado tras su marcha del club ni deja de percibir un salario, y es él mismo quien voluntariamente pone fin a su contrato. Además, la ley de IRPF exige para la exención que la indemnización "no venga establecida en convenio, pacto o contrato" (está pensada para las previstas en la legislación laboral), con lo que el argumento cae por su propio peso.

Lo cierto es que en el fútbol español nunca se ha pagado IRPF en los fichajes vía cláusula. A pesar de que la doctrina entiende que es obligación del jugador consignar la cantidad en la Federación para quedar libre, nada se especifica al respecto en el Reglamento de la LFP (Libro V, art. 2.2). El precepto invocado en estos casos es el art. 17.2 RETJ: "[el jugador] y su  nuevo club tienen la obligación conjunta de efectuar el pago. El monto puede estipularse en el contrato o acordarse entre las partes". Además, el RD 1006/1985, regulador de la relación laboral especial de los deportistas profesionales, (art. 16.1), responsabiliza de forma subsidiaria del pago de la cláusula al club que contrate con el jugador. De modo que asunto resuelto: el club está cumpliendo con su obligación (sea ésta solidaria o subsidiaria), y no retribuyendo al jugador. Otra posibilidad (caso "Figo"), sería conceder al jugador un préstamo sin interés a devolver en el plazo que estipulase su nuevo contrato. La "forma de pago" asombra por su simplicidad: se fija un salario anual ficticio más elevado que la oferta hecha inicialmente al jugador y cada año se le "descuenta" la diferencia, como si en teoría estuviese devolviendo las cuotas.

Este es el panorama. Como vemos, en la práctica es factible que los fichajes vía cláusula de rescisión queden libres de tributación, resultando en ocasiones más ventajosos para las partes que el mutuo acuerdo. En nuestra opinión, parece lógico que el pago de la cláusula no se grave por IRPF, pues el propio Reglamento FIFA lo considera una obligación del club y la sana lógica nos lleva a no conceptuarlo como una manifestación del hecho imponible. Resulta más discutible su exención en IVA, ya que, como inicialmente señalamos, la naturaleza jurídica de la cláusula de rescisión es poco clara (a nuestro modo de ver no se trata de una indemnización, sino de una conditio iuris para la resolución del contrato o bien del cumplimiento de una obligación alternativa, supuestos no necesariamente exentos de imposición indirecta). A ello se une la posibilidad de eludir el pago del tributo simulando una ruptura de las negociaciones, lo cual hace aconsejable una regulación más detallada de la materia en aras de una mayor adecuación a la realidad del sistema tributario.

La bandera y el duque

En este país solo hay una cosa que confiera más legitimidad moral que ser el estandarte de la mayoría: ser el estandarte de los pobres. El nacionalismo andaluz lo sabe: con bastante frecuencia saca a relucir sus orígenes en "el campesinado" y en "el pueblo llano" en general. Siente un puntito de desprecio (recíproco, dicho sea de paso) por los nacionalismos vasco y catalán, a los considera un "producto de la burguesía decimonónica", porque además de la versión "de izquierda" (Bildu, ERC) existe otra "de derecha" (PNV, CiU), lo cual en cierto modo les resta credibilidad a los ojos de Sánchez Gordillo y compañía. El nacionalismo andaluz, por el contrario, es un movimiento encuadrado casi totalmente en posiciones de izquierda, algo parecido a lo que sucede en el caso gallego.

Durante algunos años, todos los días 28 de febrero fui obligado a memorizar poemas sobre olivas y golondrinas, a cantar un himno e incluso a interpretarlo (más bien perpetrarlo) en flauta dulce, a oír lo bueno y virtuoso que fue Blas Infante y a colorear una bandera que para mí ha sido siempre, con todos mis respetos, un adefesio superado solo por la primera equipación del Betis. Con frecuencia me preguntaba de dónde diablos habría salido aquella dichosa bandera, quién había elegido esos colores, más propios de los garabatos infantiles de las repúblicas africanas que de una región europea, qué hacía un dios griego en taparrabos ahí en medio y por qué le acompañaban dos leones, si en Andalucía como mucho tenemos linces ibéricos. No fue hasta el advenimiento de Internet para los más pequeños que pude obtener algunas respuestas. Sin perjuicio de dedicarle en otro momento unas líneas a Blas Infante (o "Ahmad"), al escudo de Hércules y a los leones, hoy me gustaría tratar los curiosos orígenes de la bandera de Andalucía. Una historia que puede resultar decepcionante para los defensores de la "realidad nacional histórica socio-agro-rural-cultural andaluza":

Corría el año 1641 y la España de Felipe IV sangraba por varias heridas: a la Guerra de los Treinta Años y a la rebelión de las Provincias Unidas en Flandes había que sumar la secesión de Portugal y las revueltas en Nápoles y Sicilia. En Andalucía vivían por aquel entonces dos nobles. Uno era Gaspar Alonso Pérez de Guzmán y Sandoval, IX Duque de Medina-Sidonia. El otro era Francisco Manuel Silvestre de Guzmán y Zúñiga, VI Marqués de Ayamonte. Ambos poseían tierras, en especial el Duque, quien era además señor de Niebla y de Sanlúcar de Barrameda, y de todo lo que hoy es el Coto de Doñana. Podría decirse que encajaba a la perfección en el concepto de "señorito" que se popularizó más adelante. De todos es sabido que en la condición humana está el más querer cuanto más se tiene, y un buen día, el marqués de Ayamonte sugirió a Medina-Sidonia que emulase a su cuñado el señor de Braganza, proclamado un año antes rey de Portugal, y aprovechase la delicada situación de España para convertirse a su vez en rey de Andalucía.

El Duque tenía el mando militar del sur de España, controlaba el puerto de llegada de la Flota de Indias y contaba con un ejército de varios miles de hombres. Todo parecía propicio para la sublevación cuando, aún no se sabe cómo, el Conde-Duque de Olivares, valido de Felipe IV, logró interceptar algunos mensajes enviados al rey de Portugal por Medina-Sidonia. La conspiración se descubrió y el levantamiento nunca llegó a producirse. El Marqués de Ayamonte fue decapitado, y el Duque tuvo que entregar sus propiedades de Sanlúcar de Barrameda al Gobierno, además de un arrepentimiento público, firma de una carta contra su colaborador el rey de Portugal y un “donativo” de doscientos mil ducados al rey Felipe IV. Fue encarcelado en el Castillo de Coca (Segovia), aunque se le puso en libertad poco después, con la condición de no volver nunca más a Andalucía.

Pero volvamos a la bandera. El Duque había planeado meticulosamente la insurrección. Como el propio Blas Infante señala: "resultó que los sublevados se habían puesto en contacto con un caballero morisco, descendiente de Mohamed VIII de Granada, cuyo nombre árabe fue Tahir Al Horr -El Halcón- y habitaba en la sierra de Gador en Almería, el cual asumió la empresa de proclamarse REY DE ANDALUCÍA ORIENTAL, con la colaboración económica de los judíos andaluces, y en especial del emperador de Marruecos, quien puso a su disposición un ejército de musulmanes desterrados en Berbería". El Duque y el "Halcón" tenían preparado el que iba a ser su estandarte conjunto: unas franjas verticales verdes y blancas (los colores del Islam) similares a las que habían ondeado en 1195 sobre el alminar de la mezquita mayor de Sevilla, tras la victoria almohade en la batalla de Alarcos. Este estandarte que nunca tuvo oportunidad de liderar tropas en batalla fue posteriormente utilizado por algunos movimientos cantonalistas durante la I República. Blas Infante consideró estos colores los más representativos de Andalucía, por ser el verde el color de los Omeya, y el blanco, el del Imperio Almohade. Con base en esta decisión adoptada en la llamada "Asamblea de Ronda" de 1918, el actual Estatuto de Andalucía llama "la bandera tradicional" al que fuera el estandarte de un traidor. Huelga decir que cuando Blas Infante nombra a "los sublevados" no se refiere al Duque y al Marqués, por supuesto, sino "al pueblo" en general.

Después de leer esta historia, podemos hacer una breve síntesis: unos nobles con muchas tierras quieren conseguir aún más poder, y urden un complot. La idea es traicionar a la Corona a la que deben sus títulos nobiliarios. Para asegurarse la victoria, recaban la ayuda económica de los judíos y pactan con un musulmán que pone a su disposición un ejército invasor. A los mercenarios les promete como botín la parte oriental de Andalucía. La versión andaluza de Sabino Arana, siglos después, tergiversa la Historia, y hace que todo lo anterior parezca una frustrada insurrección popular, y la bandera de los conspiradores, la del "pueblo". No es de extrañar que Blas Infante se convirtiera al Islam en 1924 adoptando el nombre de "Ahmad", en lo que, conociendo a los de su jaez, posiblemente fuera un resobado y cursi juego de palabras. Un mesiánico mandamiento de amor, el primero y único del "Padre de la Patria" a todos sus hijos andaluces.

¿Esa bandera, esos colores, representan al "pueblo" y a la "Patria"? ¿A qué pueblo? ¿A los que eran vasallos del Duque o a los mercenarios que contrató? ¿A qué Patria? ¿A la que servía el Duque como gobernador militar? ¿A la parte de la "Patria" que se iba a quedar él? ¿a la que le correspondía al "Halcón"? ¿a las dos? Es el fenómeno que se produce aún en nuestros días: la tergiversación de la Historia para dar apariencia de "movimientos populares" o "flujos demográficos" a las conspiraciones por el poder territorial y financiero. Y casi siempre con los musulmanes por medio, invadidos e invasores, víctimas y verdugos.

Mis lectores me disculpen, pero esa no es mi bandera.

El otro crimen de José Bretón

Desde el punto de vista de la psicología y en general de todas las disciplinas que estudian el comportamiento humano, el personaje del "malo" siempre ha resultado más interesante que el del "bueno" (que suele ser un tipo majo, aunque bastante aburrido). Hace años, en las reuniones anuales de la escuela entre padres y profesores, invariablemente salía a relucir la camaradería que ligaba a quien suscribe con algunos de los personajes más cafres y abocados al fracaso del centro. Durante aquella etapa de niñez y primera adolescencia eché mucho en falta a algún docente que valorase positivamente la curiosidad que el protodelincuente infantil medio despertaba en mí y dijera a mi pobre madre: "su hijo es un gran psicólogo", en vez del sutilizado "su hijo es un cabrón". Supongo que fueron aquellos ratos de agachar la cabeza y aguantar el chaparrón los que me llevaron a considerar mi talento para llegar a ser un gran cabrón, y acabé por estudiar Derecho en lugar de Psicología. La jugada salió bien, y al terminar la carrera llegué a codearme con algunos de los mayores cabrones de este país. Algo así como en la escuela solo que a lo grande, y mucho mejor visto, porque los nuevos cabrones vestían mejor, jugaban al golf y sabían pronunciar las "eses". De hecho, los cabrones más grandes suelen pronunciar la "ese" de forma curiosamente exagerada. Yo no tenía ese nivel.

Desde la óptica jurídica, el malo también suele suscitar bastante interés. Es el caso de José Bretón, villano nacional del momento por el horrendo asesinato de sus dos hijos, y de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que le declara autor de los hechos (Ver sentencia). Los pronunciamientos del Magistrado basados en el veredicto del jurado popular son, a nuestro parecer, tantos y tan duros como justos. Pero los medios de comunicación (que han encontrado un nuevo muñeco de pim pam pum para cubrir el resto del verano gracias al maquinista de Santiago) han prestado poca atención al "otro crimen" de Bretón: la simulación de delito, resultante de fingir ante las autoridades el extravío de sus hijos tras haberles dado muerte.

La calificación de los hechos como "simulación de delito" es impecable. En orden a la técnica jurídico-penal es de recibo agradecer a la acusación particular y a la temblorosa y balbuceante Fiscal (otra que hizo bien en dedicarse al Derecho y no a la cirugía) que no acusaran por "denuncia falsa" o por cualquier otra cosa que "sonara bien" (es una práctica bastante común en nuestros días atribuir delitos a gente por "cómo suenan"). En cualquier caso, nos gustaría analizar la aplicación por el Magistrado del art. 73 del Código Penal al imponer por separado las penas de los asesinatos y de la simulación de delito (esta última, una multa de 9 meses a razón de 10 euros por día, algo irrisorio comparado con el total de penas e indemnizaciones contenidas en el fallo). Es interesante reflexionar por qué se ha elegido esta vía en lugar del "concurso medial de delitos" del art. 77, considerado a efectos materiales como "concurso ideal" (con lo que sería preceptiva la imposición de las penas de asesinato, más graves, en su mitad superior). En este caso ya se ha impuesto la pena en su límite superior (debido principalmente a la concurrencia de la agravante de parentesco), de manera que la única diferencia sería que, de aplicar el 77, no se impondría, además, la multa.

En nuestra opinión, el Magistrado Pedro Vela acierta plenamente al apreciar concurso real de delitos, ciñéndose rigurosamente al tenor literal del Código, que equipara al concurso ideal única y exclusivamente la situación en que un delito se comete con el fin de cometer otro delito (art. 77). Para la simulación de delito, sostienen Muñoz Conde y la doctrina más acreditada que la simulación puede servir como medio para ejecutar otro delito o para ocultar uno realmente cometido, siendo aplicable en el primer caso el art. 77 y en el segundo el art. 73. La pregunta es: ¿tiene sentido, para el caso de que sea el mismo sujeto en ejecución de un mismo plan preconcebido quien comete un delito, digamos, de asesinato, más una simulación de delito denunciando la desaparición de la víctima, que se dispense un trato distinto según la simulación se cometa antes o después del asesinato?

La justificación del tratamiento del concurso medial (o teleológico) como concurso ideal de delitos a efectos de pena y no como concurso real es el llamado "dolo conjunto" en el logro de un solo propósito criminal y la captación íntegra del desvalor de acción por el delito que constituye el objetivo principal del sujeto agente (aunque subsiste el desvalor de resultado del delito medial autónomo, lo que justifica la imposición de la pena más grave en su mitad superior). A nuestro modo de ver, el carácter medial no ha de entenderse como necesidad  absoluta  (es  decir,  que  un  delito  lleve  consigo  otro  de  manera  imprescindible), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente, quien en la comisión del hecho adopta la opción de cometer otro delito intensamente relacionado con el "principal". Este segundo delito sería medial respecto al "delito fin". Parece absurdo hacer depender la aplicación del concurso medial del art. 77 de un elemento temporal (en la simulación de delito, que ésta se cometa antes de perpetrar el "delito fin" o después para su ocultación, como sugiere Muñoz Conde). En el caso de Bretón, no cabe duda de que se trató de un plan criminal preconcebido (matar a sus dos hijos haciéndolos desaparecer y conjurando toda sombra de sospecha hacia su persona). Si Bretón hubiese denunciado la desaparición a la policía antes de asesinar a sus hijos (digamos, el día antes), con el fin de distraer la atención de las fuerzas del Orden y facilitar la comisión del parricidio, muy probablemente se hubiera apreciado un concurso medial de delitos. No tiene sentido que se llegue a una conclusión diferente para los hechos tal y como transcurrieron en realidad.

Respecto de la intención, la práctica totalidad de los crímenes llevan aparejadas otras acciones ilícitas encaminadas a asegurar la impunidad del delincuente (incineración o descuartizamiento del cadáver, ocultación de pruebas incriminatorias...), sin que en las sentencias se condene por profanación de cadáver del art. 526 (profanar un cadáver o sus cenizas) o se aprecie una omisión del deber de promover la persecución de delitos (art. 450). En el caso de los delitos de hurto y de robo, la doctrina entiende que la última de las cuatro fases del iter criminis (la llamada illactio) implica "poner los bienes sustraídos a buen recaudo, en la pacífica posesión del delincuente". Por ello, todos los actos criminales ejecutados en la "huida" del ladrón quedan, bien subsumidos en el tipo de hurto (pudiendo determinar su conversión en robo si aquéllos implican violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas), o bien en concurso medial con el delito de robo (las lesiones u homicidios que pudieran producirse en la huida). A nuestro modo de ver, el desvalor de acción en los delitos perpetrados con el fin de cometer otros (como los de la illactio en el robo), es mayor que si son cometidos para impedir el procesamiento del sujeto activo (más aún en el contexto de una sociedad que admite de forma tan amplia el derecho de defensa del imputado como garantía procesal). Consecuentemente, el reproche penal en ambos casos debería ser, cuando menos, idéntico. Por ello, desde aquí proponemos una reforma del artículo 77 del Código Penal que redefina los límites del "delito medial": "[...] en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra o ambas formen parte de un mismo plan preconcebido que dificulte o impida la persecución del delito o el procesamiento del reo [...] En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave".

Nota:  El Anteproyecto de Reforma del Código Penal aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 11 de octubre de 2012 prevé una modificación del art. 77, para el tratamiento del concurso medial de delitos: "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 de este Código".

Sobre la posibilidad de inscribir la transmisión de participaciones sociales

La primera ley reguladora de la sociedad limitada en España (Ley de 17 de julio de 1953), establecía claramente en su art. 20 que "la transmisión de participaciones sociales se formalizará en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil". El Reglamento del Registro Mercantil (RRM) entonces vigente (art. 123), preveía y regulaba de forma explícita la inscripción de los contratos de compraventa de participaciones sociales. Por ello, la doctrina era unánime al considerar la inscripción en el Registro Mercantil imprescindible para entender producida la traditio y plenamente transmitida la propiedad de las participaciones.

La modernización de la legislación mercantil llevó a la supresión en 1989 del requisito de la inscripción registral, y a cambiar la expresión "escritura pública" por "documento público", de modo que también resultasen idóneos para la transmisión de la propiedad otro tipo de instrumentos. Dicha reforma del art. 20 ha llegado intacta hasta nuestros días, a través del art. 26 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 95 y del moderno art. 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital. También en 1989 se suprimió en el RRM la regulación de la inscripción de este tipo de actos. El Reglamento de 1996, hoy vigente, mantiene la omisión.

En opinión de García-Valdecasas, registrador mercantil, la intención del legislador de dejar el RM como un registro exclusivamente de personas, sin injerencias de inscripción de cosas, y de crear un Registro de Bienes Muebles (previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley del 89) fue lo que motivó esta remoción tanto de la LSL como del RRM. Desde principios de los noventa, todos los actos jurídicos sobre participaciones sociales cuya inscripción se pretendiera en el RM eran denegados por el Registrador bajo el sello de "no inscribible".

La duda surgió en 1999, con la creación del Registro de Bienes Muebles en cumplimiento de lo proyectado en la DF II de la Ley de 1989. En el RBM no podía constar la constitución de la sociedad (inscrita en el RM), y la consiguiente falta de tracto sucesivo hacía imposible la inscripción de las participaciones en este Registro. La DGRN llegó a conclusiones opuestas en dos resoluciones muy próximas en el tiempo: a pesar de que en 2002 se mostró totalmente partidaria de la inscripción de la transmisión y constitución de gravámenes de participaciones en el RBM, en otra resolución de 2003 negó de forma taxativa esta posibilidad.

En la actualidad, por tanto, no es posible inscribir negocios jurídicos sobre participaciones sociales en ningún registro público, lo cual, en opinión de algunos autores, es preocupante y nocivo para la seguridad en las transacciones mercantiles. García-Valdecasas propone volver a la situación anterior a 1990, mediante la figura de la inmatriculación de participaciones, que se produciría con la inscripción constitutiva de la sociedad y en los hipotéticos aumentos de capital, quedando la titularidad de las participaciones inscrita en el Registro Mercantil. La reducción de capital supondría una suerte de "cierre de hoja registral". Para ello, propone una modificación los arts. 200 y 202 del RRM de modo que en todo aumento o reducción deba constar la identidad de los socios afectados. A partir de esa inmatriculación, conseguida de forma fácil y económica, sería sencilla la práctica de inscripciones sucesivas de contratos sobre participaciones, dando cumplimiento al principio de tracto sucesivo.

Según García-Valdecasas, la "desnaturalización" del RM como Registro "de personas" ya no sirve de base para negar la inscripción de participaciones, pues aquél ya está desnaturalizado. Prueba de ello es la admisibilidad de la inscripción de Planes de Pensiones y Fondos de Inversión, ambas entidades sin personalidad jurídica, y también (lo cual resulta sorprendente a nuestro juicio) la inscripción de transmisión de participaciones de las Agrupaciones de Interés Económico y los nuevos socios colectivos de sociedades colectivas y comanditarias. Si se admiten este tipo de actos como inscribibles, no existe razón alguna con base en la "técnica jurídica" que haga desaconsejable la inscripción de participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada.

Estando de acuerdo esencialmente con García-Valdecasas en que la inscripción de este tipo de actos daría seguridad al tráfico mercantil (más teniendo en cuenta que la inmensa mayoría de sociedades de nuestro panorama empresarial reviste la forma de sociedad limitada), no es menos cierto que, en tiempos de crisis como en los que nos encontramos, la exigencia de un requisito adicional para la transmisión de participaciones con coste económico parece poco aconsejable. Cuestión distinta sería su incorporación al elenco de actos inscribibles del RRM de forma facultativa (tras un acuerdo entre partes que crease una obligación independiente de la de transmitir el dominio), sin incluirla como requisito ad solemnitatem en el 106.1 de la LSC.

Dos reflexiones sobre el caso "Campeón"

El pasado 18 de julio recayó auto en el sumario del llamado "Caso Campeón", por el que la Sala II, de lo Penal, del Tribunal Supremo (Auto Sala II TS), estimaba el recurso interpuesto por la representación procesal de José Blanco. Dicha resolución contra la que no cabe recurso, ordena el archivo de la causa por presunto delito de tráfico de influencias respecto del ex Ministro de Fomento (no así respecto de otros posibles delitos presuntamente cometidos por terceros implicados).

Resulta inviable un análisis pormenorizado del caso dadas las filtraciones distorsionadas que nos han ido llegando por la prensa, los intereses en juego, la complejidad general y multitud de factores que convertirían cualquier conato de opinión en absurdo o, cuando menos, temerario. Centraremos la reflexión únicamente en dos aspectos: en primer lugar, el momento procesal en el que debe tramitarse el suplicatorio como condición previa de procedibilidad contra aforados parlamentarios. En segundo lugar, los elementos típicos del delito de tráfico de influencias y la naturaleza de la imputación en el proceso penal.

El suplicatorio es un mecanismo mixto del Derecho Procesal Penal y el Derecho Político para garantizar la inmunidad parlamentaria (art. 71 de la Constitución: los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva). La ratio essendi de la institución es la protección de los integrantes del Poder Legislativo (Senadores y Diputados a Cortes), representantes de la Soberanía Nacional, frente a posibles abusos de la Policía y el Ministerio Fiscal, (dirigidos en última instancia por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia, respectivamente). El procedimiento para recabar esta autorización se regula en los arts. 750 a 756 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que no especifican con claridad el momento procesal oportuno para solicitar el suplicatorio, de modo que la polémica está servida. La jurisprudencia del TS (Sentencia de 28 de octubre de 1997), y del TC se han mostrado vacilantes, aunque este último señala (STC 124/2001) que, en lo que al momento procesal para solicitar el suplicatorio se refiere, el juez puede investigar libremente, pero deberá pedir el suplicatorio para realizar actos de cualquier clase que impliquen la sujeción del parlamentario a un proceso penal.

A nuestro modo de ver, el término "inculpados" al que hace referencia el artículo 71.2 de la Constitución y los "actos que impliquen sujeción a un proceso penal" de los que habla el TC tienen su trasunto legislativo procesal inequívoco en la imputación, de modo que en el proceso ordinario el suplicatorio habría de solicitarse en cuanto existieran sospechas racionales de criminalidad, que son el soporte de la imputación. La pregunta que nos hacemos es...¿por qué ha demorado el juez de instrucción la solicitud de autorización parlamentaria hasta prácticamente la apertura de juicio oral? El día 26 de enero de 2012, José Blanco prestó voluntariamente declaración ante el juez de instrucción del TS en el curso de la cual negó haber recibido dinero por mediar en la obtención de subvenciones para Jorge Dorribo. ¿Por qué el juez no solicitó el suplicatorio como paso previo a la declaración? José Blanco nunca fue imputado formalmente (el momento en el que el procedimiento comienza a dirigirse contra una persona lo marca la notificación personal de la cédula de citación para declarar como imputado), posiblemente porque el juez quiso ahorrase el "jaleo" del suplicatorio hasta que tuviese decidido cerrar la instrucción. A nuestro modo de ver, la dilatación en el tiempo de una instrucción contra un sospechoso que no es parte formal del proceso repugna a toda lógica y sentido común. Desoyendo la advertencia del Fiscal (Ver Noticia), optó por investigar a Blanco sin la garantía de su imputación (no así al resto de implicados), y de aquellos polvos, estos lodos. De lege ferenda, sería deseable la fijación del momento procesal exacto para el trámite de autorización parlamentaria, en los albores de la instrucción y no en su finalización. Los imparciales Magistrados que han resuelto este recurso (un ex Fiscal General del Estado con Felipe González, un miembro fundador de Jueces para la Democracia y un miembro de la asociación Francisco de Vitoria) no se hubieran atrevido a mostrar tan extraños reparos ante la opinión pública si el suplicatorio fuese imprescindible para la simple declaración en calidad de imputado. El fundamento de la institución (proteger al aforado de inmisiones malintencionadas del Poder Ejecutivo) aconseja igualmente que el trámite tenga lugar al inicio de las actuaciones.

El contenido del auto es igualmente criticable desde el punto de vista del momento procesal. La Sala II del TS hubiera tenido competencia (por mandato del art. 57 LOPJ) para conocer de la frase de juicio oral. El auto que resuelve el recurso es, materialmente, una sentencia anticipada que, además, contraría el criterio del juez de instrucción y del fiscal encargado del caso. En un delito como el que se investigaba (tráfico de influencias), resultan de aplicación las disposiciones del procedimiento abreviado, correspondiendo la decisión de apertura de juicio oral al juez de instrucción, y no al tribunal ad quem como en el procedimiento ordinario. Por ello, La Sala II solo debería haber revocado el auto de apertura del juez de instrucción cuando éste fuera manifiestamente infundado, o no existiera indicio de criminalidad de ningún tipo. Por el contrario, se ha hecho una interpretación de las pruebas y una calificación jurídico-penal de los hechos bastante discutible, que incluye fragmentos como el siguiente:

El instructor apoya su resolución en las intervenciones telefónicas obrantes en la causa [...] realizadas entre amigos del empresario en las que se alardea de relaciones personales con el aforado (sobre pertenencia a una liga oculta, que procuraba quedar en lugares de poco tránsito) que son sugerentes de una relación [...] pero no acreditan el hecho objeto de la indagación penal.

Obviamente las diligencias practicadas no acreditan nada en el momento procesal en cuestión, pues de lo contrario todo juicio oral sería innecesario. En la fase de instrucción, solo puede hablarse de indicios suficientes o insuficientes para abrir fase de plenario. Indicios que, en nuestra modesta opinión, existen y son reveladores. No entendemos la afirmación rotunda de inexistencia de nexo causal entre la entrevista empresario-ministro y la concesión de una licencia denegada en dos ocasiones precedentes. No al menos de forma tan temprana.

Por último, nos vemos obligados a hacer una breve alusión al tipo penal de tráfico de influencias. Para Muñoz Conde, y toda la doctrina, el bien jurídico protegido es idéntico al del cohecho: la imparcialidad en la función pública, y evitar el desvío del interés general hacia fines particulares. Según el Ponente, "buscar el buen fin de un procedimiento, mediante solicitudes de información" es irrelevante desde el punto de vista de la tutela del bien jurídico protegido. El art. 428 del Código Penal sanciona el delito de tráfico de influencias:

El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

El principio de mínima intervención o fragmentariedad del Derecho Penal está fuera de toda duda a estas alturas. Siguiendo a Muñoz Conde, el tipo de tráfico de influencias no penaliza la mera recomendación, una práctica habitual que, por inmoral y rechazable que parezca, no afecta directamente a la decisión que se adopte. Lo que el art. 428 sanciona (y correlativamente el 429, para el caso del particular que solicita la intercesión del funcionario público) es el hecho de influir con prevalimiento. Es decir, abusando de una situación de superioridad originada por cualquier causa, como por ejemplo las derivadas de ejercer cargos de mayor importancia en una estructura jerárquica. El Ministro de Fomento y el alcalde de Sant Boi pertenecían a administraciones distintas (la estatal y la local), sin relación jerárquica formal/teórica entre ellas. Teniendo en cuenta que ministro y alcalde son militantes del mismo partido, la jerarquía material/práctica es cosa distinta... (Ver Noticia)

Aunque se tratase al fin y al cabo de los mismos Magistrados, y aunque el sentido del fallo final hubiese sido el mismo, tal vez no hubiera estado de más dejar que esto se esclareciese en el juicio oral, con todo el mundo mirando.

"Nunca máis" reloaded (I)

                                                                             

Ha vuelto. En el fondo todos lo sabíamos. El "Nunca Máis" (también conocido como "No a la Guerra", y por otros muchos nombres) ha despertado tras varios años de hibernación. Algo así como Pennywise, el simpático payaso de "It", que cada cierto tiempo volvía al pueblo de Derry a hacer de las suyas en la novela de Stephen King. 

Anoche se me apareció en una noticia de "El País", pero conseguí darme cuenta de que en realidad era "It", que había adoptado la forma de letras. Aquí lo tenéis, no os asustéis: El presidente del Constitucional pagó cuotas de militante del PP.

Según la noticia, los magistrados del Tribunal Constitucional están sometidos a las incompatibilidades propias del poder judicial. Concretamente cita el artículo 127 de la Constitución y el artículo 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985).

Tranquilos. Ninguno de estos dos artículos es aplicable al caso.

Si en esto del Derecho existe alguna cosa clara, es que los Magistrados del Tribunal Constitucional no forman parte de la pirámide judicial (Curso tercero, asignatura "Introducción al Derecho Procesal", tema creo que 2: "la pirámide judicial"). El sistema de ingreso en la carrera judicial es la oposición libre entre licenciados en Derecho, completada por la aprobación de un curso en el Centro de Estudios Judiciales y con las prácticas en un órgano jurisdiccional. Nada de ello es necesario para los Magistrados del TC, cuyo procedimiento de designación viene regulado en los arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 2/1979). Su artículo 18 dispone que "Los miembros del TC deberán ser nombrados entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función". Reproduce de forma casi literal el texto del art. 159.2 de la Constitución. El protagonista de esta historia, Francisco Pérez de los Cobos, nunca ha formado parte de la carrera judicial: es  catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid (antes lo había sido en la Universidad de las Islas Baleares y en la Autónoma de Barcelona). Ha impartido clases de Derecho Comunitario en la Universidad de Milán y es Doctor en Derecho por las Universidades de Valencia y de Bolonia. Tiene en su haber más de un centenar de publicaciones y trabajos de investigación. Pero no nos desviemos. La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y las incompatibilidades en ella previstas no son de aplicación al caso ya que, como se ha señalado, los miembros del TC no pertenecen al poder judicial. Tampoco la LOPJ tiene intención de incluirles bajo su ámbito de aplicación: en su art. 26 (El ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye a los siguientes juzgados y Tribunales: [...]) figuran todos los juzgados y Tribunales de España a excepción del Tribunal Constitucional. A mayor abundamiento, los arts. 351 y 352 LOPJ consideran que, cuando es un juez o Magistrado quien pasa a ocupar el puesto de Magistrado del TC, se encuentra en situación de "servicio especial", sin que haya cambiado su posición en la carrera judicial (el cargo es equiparable a estos efectos al Defensor del Pueblo, Consejero de Estado, funcionario al servicio de organizaciones internacionales o Director de la Agencia de Protección de Datos).

La Constitución dedica un título (el VI) al Poder Judicial, y otro distinto (el IX) al Tribunal Constitucional. Parece algo temerario citar las incompatibilidades del art. 127 (perteneciente al título VI), entre las que efectivamente se encuentra la mera pertenencia a un partido político, cuando existe otro precepto (el 159, perteneciente al título IX, sobre el Tribunal Constitucional), que no prevé esta prohibición (solo el desempeño de funciones directivas o empleos al servicio de los partidos). Por otra parte, es erróneo recurrir a la LOPJ para buscar las incompatibilidades: la LOTC y la LOPJ son normas de igual rango reguladoras de materias distintas con algunos puntos de conexión. Ante la posible regulación contradictoria de un mismo punto (antinomia), debería estar claro: lex specialis derogat lex generalis. No solo conforme a la técnica clásica de resolución de antinomias, sino por mandato expreso de la Constitución (art. 165: "Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones"), disponiendo dicha ley (la LOTC) en su art. 1: El TC, como intérprete supremo de la Constitución, [...] está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica. Las incompatibilidades de los miembros del TC (artículo 19 LOTC, calco del 159 de la Constitución) no incluyen la afiliación a partidos políticos. El artículo 395 de la LOPJ en esa noticia, sencillamente, sobra.

Podría quedar un mínimo resquicio de duda: el artículo 159.4 in fine de la Constitución: "En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial". La coletilla "en lo demás" resulta perturbadora. Para despejar dudas, debemos hacer interpretación. Y el intérprete supremo de la Constitución, por mandato de sí misma y del artículo 1 de la LOTC, es el Tribunal Constitucional. El Auto 226/1988 (Auto TC 1988) resolvió en su día la recusación promovida por la representación de la familia Ruiz-Mateos contra el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Fundamento Jurídico 3 in fine), en estos términos:

Que dos de los Magistrados del Tribunal Constitucional han de ser designados por el Gobierno es mandato de la Constitución [...]. Lo mismo ha de decirse de las posibles afinidades ideológicas [...]. La Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (tal y como hemos argumentado nosotros antes) no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que según su Ley Orgánica este Tribunal debe decidir. (Nota: al magistrado se le recusaba en ese caso por su pertenencia al Partido Socialista).

En el caso de Pérez de los Cobos, hasta donde un servidor tiene conocimiento, la posible "afinidad ideológica", en términos del propio TC, no ha supuesto mengua alguna de su imparcialidad. Baste recordar su voto negativo en la sentencia que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por su propio partido contra la Ley de reforma del Código Civil para el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Como pequeño detalle, cabe señalar que la última de las cuotas pagadas como afiliado se corresponde temporalmente con el momento de su designación como Magistrado del TC.

La conveniencia de un cambio de la ley en esta materia es harina de otro costal, y pertenece a la Filosofía Política, al debate metajurídico e incluso metaético del ser y el deber-ser y la "guillotina de Hume". De momento, la realidad es esta. De modo que no os asuste "It". No es real.

En torno a la retribución de los administradores sociales

Hoy analizamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, que podemos leer aquí: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6781161&links=&optimize=20130705&publicinterface=true

D. Teodoro, socio fundador de CONSTRUCCIONES DOJOMA, S.L., interpone demanda de juicio ordinario contra la sociedad y su administrador único, por entender que tanto la remuneración percibida por éste como el acuerdo de la Junta General en el que se aprueba la retribución correspondiente a 2007 y se fija la de 2008 son ilícitos. La razón: los estatutos sociales no preveían que el cargo de administrador fuera remunerado. Sólo mediante un pacto parasocial entre todos los socios, incluido el demandante (ahora recurrente en casación ante el TS), se acordó que el administrador percibiría una remuneración por su trabajo de gestión y dirección comercial. No se formalizó por escrito ningún contrato de alta dirección ni similar, dada la confianza existente entre todos en aquel momento. 

El demandante basa su único motivo de casación en la inaplicación de los arts. 66 y 67 de la derogada Ley de Sociedades Limitadas, derecho aplicable al caso por razones temporales, cuyo contenido se halla actualmente disperso (sin modificación sustancial) a lo largo de los arts. 217, 218 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC):

217.1 LSC: El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

217.2 LSC: En la sociedad limitada [...] la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos (en este caso, el silencio estatutario implica la gratuidad del cargo conforme al artículo anterior).

220 LSC: En la sociedad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general (la condición de gestor y director comercial no había sido formalizada en acuerdo de Junta).

Todo ello es debidamente aderezado por el recurrente con el artículo 1261 del Código Civil y su exigencia genérica de consentimiento, objeto y causa para la validez de los contratos.

De estos argumentos se desprende una inaplicación de ley sustantiva tanto por la juzgadora de instancia como en sede de apelación al desestimar la pretensión del demandante, lo cual es en abstracto motivo suficiente como para hacer prosperar el recurso de casación. Así lo estima el Tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero: el formalismo de estos preceptos persigue la transparencia de las políticas retributivas de los administradores y supone indirectamente una garantía patrimonial para los socios. Estamos por ello ante normas imperativas, no susceptibles de elusión mediante pactos parasociales. Tampoco el uso discrecional del nomen iuris puede servir para simular una relación laboral de "gestión" o "dirección" que disimule las funciones previstas por ley para el cargo de administrador. Son numerosas las sentencias que exigen la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades desempeñadas por una u otra causa (lo que se ha conocido como el "tratamiento unitario de las retribuciones de los administradores"). En todo caso, el establecimiento de relaciones de prestación de servicios específicas como las alegadas por la parte demandada requiere el acuerdo social previsto en el 67 LSL (220 LSC). Por consiguiente, si la retribución percibida por el demandado era (en teoría) por la prestación de sus servicios de gestión y dirección para la sociedad sin cumplir el requisito de acuerdo en Junta, el administrador estaba percibiendo en realidad (tratamiento unitario de las retribuciones) los emolumentos correspondientes a su cargo, para lo cual es precisa la previsión estatutaria expresa en los términos del artículo 66 LSL (hoy el 217.1 LSC op. cit.), que tampoco concurre en el presente caso. El cobro de la remuneración sería, en consecuencia, ilícito, tal y como sostiene el demandante.

A pesar de lo anterior, el TS hace una interpretación de los hechos conforme a la doctrina de los actos propios en su Fundamento de Derecho Quinto, lo que le lleva a desestimar finalmente la demanda:

La cuestión no es si un acuerdo adoptado por los socios sin estar constituidos en junta general puede suplir la exigencia de previsión estatutaria del cargo de administrador. Lo relevante es que la retribución del cargo se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002, que como consecuencia del acuerdo el Sr. José Pablo (el demandado) abandonó el puesto de trabajo que desempeñaba en otra empresa [...] y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación. Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en que podía percibir la remuneración. Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a esta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de la buena fe  [...] Esta solución no contraría la finalidad de transparencia e información de los socios sobre el régimen de retribución del administrador puesto que esa retribución fue plenamente conocida y consentida por todos los socios durante varios años.

La Sentencia nos parece más que justa. La aplicación de la doctrina de los actos propios es plenamente acertada en este supuesto e inocua para terceros: no existe el peligro de desinformación y desprotección de los socios que la LSC trata de conjurar con su estricta regulación de la materia. Debe prevalecer pues el interés superior del administrador, y es de justicia que éste vea satisfecha la expectativa creada de percibir retribución por su trabajo.

Jesús Alfaro apunta en la entrada de su blog del pasado 12 de julio (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/07/la-retribucion-de-los-administradores.html). que la aplicación rigurosa de la doctrina de los actos propios debería permitir al demandante "cambiar de opinión" respecto de la retribución del administrador y, por tanto, objetar ésta previa comunicación a sus consocios de su cambio de opinión. En tal caso, los demás socios podrían promover la correspondiente modificación estatutaria para asegurar la licitud de la retribución del administrador. Creemos que dicho "cambio de opinión" debería ser sostenido en el tiempo y siempre en aras del interés social, sin que pudiera servir de "paso previo" a la interposición de una demanda como la del caso analizado. La oposición durante un breve lapso de tiempo no bastaría para evitar la aplicación de la doctrina de los actos propios, corolario de la buena fe en las relaciones contractuales.